TeDomum

Pour protéger les données, la vie privée, et les libertés de nos utilisateurs, nous croyons en une solution par l'hébergement distribué – acentré – où ni les risques ni les pouvoirs ne sont concentrés. Aussi, TeDomum est le fruit de travaux sur ce thème débutés bien avant la déclaration de l'association. Les prémisses remontent à 2005 ; Google était surtout un moteur de recherche, Facebook n'était que l'embryon du géant que nous connaissons, l'iPhone n'existait pas et Apple était presque un acteur de niche. Pourtant déjà les vieux avaient flairé la réalité à venir. Derrière l'Internet tel qu'il avait débuté, Multimania, iFrance et quelques publicitaires élaboraient des modèles commerciaux basés sur la centralisation et l'enfermement : devenir principal hébergeur de sites Web – la principale source de contenu à l'époque – c'était s'assurer une visibilité en tant que régie, donc un revenu.

2005, c'était aussi les premiers pas de la LCEN. Le souvenir du procès Altern encore chaud, le législateur venait de déresponsabiliser largement les hébergeurs. Cela profitait évidemment aux quelques gros en devenir, mais aussi aux fournisseurs modestes proposant de publier un site Web pour pas grand chose et sans restriction à ceux qui ne disposait pas de la connexion nécessaire pour le faire chez soi. Dans le texte, un chapitre complet consacré aux prestataires techniques définit précisément le rôle et les responsabilités des intermédiaires sur l'Internet ; l'article 6 s'attaque à la position des hébergeurs de contenu, qui ne sont donc pas auteurs ou publicateurs du contenu qu'ils diffusent pourtant techniquement :

(2) Les personnes physiques ou morales qui assurent, même à titre gratuit, pour mise à disposition du public par des services de communication au public en ligne, le stockage de signaux, d'écrits, d'images, de sons ou de messages de toute nature fournis par des destinataires de ces services ne peuvent pas voir leur responsabilité civile engagée du fait des activités ou des informations stockées à la demande d'un destinataire de ces services si elles n'avaient pas effectivement connaissance de leur caractère illicite ou de faits et circonstances faisant apparaître ce caractère ou si, dès le moment où elles en ont eu cette connaissance, elles ont agi promptement pour retirer ces données ou en rendre l'accès impossible.

La voie était ouverte ; les textes, certes un peu flous mais appuyés par une jurisprudence, permettaient une plus grande latitude dans le rôle d'hébergeur. Cette latitude était balancée par l'obligation de rétention des données de connexion afin que l'auteur d'un contenu puisse être identifié et poursuivi en cas d'infraction. En particulier, les petits hébergeurs n'avaient plus à craindre de devoir contrôler tout le contenu de leurs utilisateurs : la responsabilité ne leur incombait pas tant qu'ils n'étaient pas mis au courant. Une route toute tracée vers un Internet bien acentré, le succès d'intiatives comme le RHIEN, le tout dans la neutralité et le respect des libertés individuelles, non ? Non.

Les faits sont simples : dans les années 2000, tous les passionnés et la moitié des intéressés se retroussaient les manches pour assembler une page Web, les plus aguerris administraient des services en tous genre, et l'ensemble n'était pas systématiquement hébergé chez Amen. Dans les années 2010, tous les Internautes se font guider pour créer une page Facebook et les entrepeneurs un site Wix, des services privés (et privateurs) disposent d'un monopole sur les technologies pourtant intrinsèquement ouvertes. Ce monopole s'inscrit dans la simple continuité du modèle économique d'enfermement avancé par feu-Multimania : il est nécessaire de concentrer l'audience chez quelques acteurs pour la rentabiliser en tant que régie – et nouveau marché obligeant, pour collecter et revendre un maximum de données personnelles.

Le régime plus souple a profité aux plus gros, également nourris par la nouvelle ère du commerce de la surveillance. Et c'est soudain en Europe, alors que le RGPD peine justement à responsabiliser les internautes et les fournisseurs à la protection des données personnelles, que fleurit le débat sur la « directive copyright », portant largement sur les mesures de protection du droit d'auteur sur Internet. L'objet n'est pas ici d'en commenter trop en détails le contenu, car bonne nouvelle : pour une fois, le texte est digeste, loin des 200 considérants du RGPD, le tout tien en moins de 50 pages et est disponible sur le site de l'union (la version consolidée n'est pas encore mise en forme à notre connaissance, nous mettrons le lien à jour au besoin, en attendant l'amendement 271 est disponible en PDF). Il n'est pas non plus question d'aborder la pertinence du sujet de la directive ou des moyens déployés, la Quadrature a par exemple développé le très bon argument de la soumission au marché de la surveillance de masse. Plutôt très égoïstement, nous abordons la principale nouveauté pour un acteur comme TeDomum, le fameux article 13 : contrairement à la déresponsabilisation apportée par la LCEN, l'hébergeur devient responsable sous certaines conditions et se voit attribuer une obligation de moyens pour lutter contre les infractions au droit d'auteur.

Principal moyen rendu obligatoire par le texte maintenant validé : la coopération avec les titulaires des droits pour tout ce qui concerne la mise à disposition de contenu au public. Suggérée également, la mise en place de dispositifs automatiques et systématiques pour forcer l'application des conventions que nous aurions établies en coopérant avec les titulaires. Autrement dit : petit hébergeur, nous devrions engager des moyens administratifs pour décider en accord avec les ayants droits d'une posture et d'un régime quant à la publication d'œuvres sur notre plateforme. Avant même de réflechir à mettre en place techniquement les dispositions convenues, l'idée même que nous soyons reçus pour échanger d'égal à égal avec les ayants droits est surréaliste – même en dépêchant les représentants d'un collectif de petits hébergeurs –, l'application de la directive est donc irréalisable à notre échelle.

Seulement les dernières versions du texte ont complexifié les règles, et un paquet d'analyses publiées (par exemple par Arte, ou des YouTubers) sont rassurantes quant à l'avenir des plateformes de diffusion de contenu. Il faut modérer. Ce qui a changé d'abord (pour rappel la version originale du texte, l'article 13 étant renuméroté en 17) :

• le paragraphe 4. est découpé en trois obligations, celle d'obligation de moyens pour obtenir une autorisation des ayants droits (a priori, de tous les ayants droits), celle d'obligation de moyens pour empêcher les infractions à l'autorisation – ou en l'absence les infractions au droit d'auteur en général –, et une obligation de résultats en cas d'infraction pour oter le contenu du site ;
• le paragraphe 5. indique que les obligations de moyens et résultats doivent être appréciées en fonction du type, de la taille et de l'audience, ainsi que des moyens de la plateforme ;
• le paragraphe 6. crée une exception pour les entités de moins de 3 ans, moins de 10M€ de chiffre d'affaire, et une contre-expception pour le sites cumulant plus de de 5M visiteurs par an ;
• le paragraphe 7 rappelle et confirme que les exceptions au droit d'auteur continuent de courir, en particulier concernant la citation et la caricature.

Il va sans discuter qu'une partie des précisions apportées est rassurante. Celle qui a essuyé la sueur de la plupart des critiques : le maintien de l'exception pour caricature ou critique, qui sauve le modèle des principales plateformes où bloggeurs et chroniqueurs postent leurs productions. Sauvés pour autant ? pas encore. Les précisions protègent :

• les principales plateformes qui appliquent déjà des filtres automatiques et disposent d'une armée d'avocats, mais ne peuvent se permettre de perdre l'auditoire des chroniqueurs vidéos qui commentent sur – insérer au choix sorties cinéma, séries, livres, jeux, etc. ;
• les startups qui chercheraient à les concurrencer mais ne seraient pas immédiatement rentables ou populaires ;
• les plateformes touchant à l'éduction et l'enseignement, bien que pas explicitement inquiétées.

Ce qui nous tire a priori de l'embaras tient plutôt dans les modifications de l'article 2 portant définitions pour le texte et dans l'ajout du considérant 62.

(62) Certains services de la société de l’information sont, dans le cadre de leur utilisation normale, conçus pour donner au public l’accès aux contenus ou autres objets protégés par le droit d’auteur que leurs utilisateurs téléversés. La définition de fournisseur de services de partage de contenus en ligne prévue par la présente directive ne devrait cibler que les services en ligne qui jouent un rôle important sur le marché des contenus en ligne en étant en concurrence pour les mêmes publics avec d’autres services de contenus en ligne, comme les services de diffusion audio et vidéo en flux continu. Les services couverts par la présente directive sont les services dont l’objectif principal ou l’un des objectifs principaux est de stocker et de permettre aux utilisateurs de téléverser et de partager une quantité importante de contenus protégés par le droit d'auteur en vue d’en tirer un profit, directement ou indirectement, en organisant et en promouvant ces contenus afin d’attirer un public plus large, y compris en les classant et en faisant une promotion ciblée parmi ceux-ci. Ces services ne devraient pas inclure les services qui ont un objectif principal autre que celui de permettre aux utilisateurs de téléverseret de partager une grande quantité de contenus protégés par le droit d’auteur en vue de tirer profit de cette activité.

[...]

Article 2 – 5. « fournisseur de services de partage de contenus en ligne », le fournisseur d’un service de la société de l’information dont l’objectif principal ou l’un des objectifs principaux est de stocker et de donner au public l’accès à une quantité importante d’œuvres protégées par le droit d’auteur ou d’autres objets protégés qui ont été téléversés par ses utilisateurs, qu’il organise et promeut à des fins lucratives.

S'il semble à première lecture que nous ne cochions pas la case de la fin lucrative, une partie de nos services répond sans conteste au reste de la définition. La subtilité est illustrée dans la Directive par les encyclopédies en ligne ou les plateformes de partage de code, mais rien ne fait référence aux outils de l'expression libre que nous contribuons à mettre en place, tels que Mastodon, PeerTube ou Pixelfed ; c'est probablement que le cas des hébergeurs de notre taille n'était pas à l'esprit du groupe de travail qui a rédigé l'amendement. Vu la délicate question de la modération sur le Fédiverse, la position des lobbies et d'une partie de la classe politique française sur le droit d'auteur, nous craignons évidemment que la nuance soit effacée dans la traduction en droit national et que malgré l'exception pour Wikipedia et autres encyclopédies, les petits hébergeurs deviennent vulnérables légalement, annulant les dispositions protectrices de 2004.

L'idée était séduisante que d'attaquer légalement les monopoles de la diffusion de contenu sur Internet. Après tout, c'est à cela que tient aujourd'hui notre liberté d'expression. Mais en les attaquant pour de mauvaises raisons (satisfaire financièrement les quelques bénéficiaires du droit d'auteur, et non protéger les créateurs ou la liberté d'expression – tirer profit des monopoles plutôt que de limiter leur pouvoir) et avec de mauvais outils (en contraignant tout le monde – y compris la concurrence – plutôt qu'en favorisant des alternatives), le résultat nous effraie en tant que petit hébergeur. Enfin, même si elle nous concerne peu, la Directive crée de la complexité. Le démêlement du corpus légal qui entoure l'activité d'hébergement, où le régime général de responsabilité limité de 2004 cède progressivement la place à des régimes spécifiques – sur le droit d'auteur ici, la lutte anti-terroriste là- rend l'aventure plus difficile et plus risquée pour les acteurs de la décentralisation.

Plus délicat encore, si la directive copyright traite exclusivement du droit d'auteur, la question de la responsabilité quant à la mise à disposition du public de contenus illicites en général promet un débat d'autant plus guidé par l'émotion que seront abordés les cas de l'incitation à la haine, de l'apologie du terrorisme, ou de la pédo-pornographie. Mais restons positifs, car indépendamment de l'hypothétique législation que nous ne pourrions de toute façon pas appliquer, chaque nouvel utilisateur de nos services et chaque nouvel hébergeur que nous inspirons ou aidons est un progrès concret vers plus de sécurité, de libertés, et un meilleur respect de la vie privée.